O Direito é um fenômeno natural ou social? Quem nasce primeiro: a norma(lei) ou o fenômeno social?
Hans Kelsen in Teoria Pura do Direito se preocupa filosoficamente com tais questões. Nós, contudo, vamos direto ou ponto.
A terceirização da mão de obra é adotada há muito tempo no Brasil e, os reflexos jurídicos de sua adoção estão cristalizados na jurisprudência(série de decisões judiciais tomadas sempre no meso sentido). Por conseguinte, a norma sucede o fenômeno social.
Como não havia um regramento específico para tratar do tema, nossos legisladores, “com sua diligência habitual”, elaboraram o projeto lei que, desengavetado por questões políticas, foi posto em votação para ocupar enorme espaço na mídia.
À míngua de norma específica para estabelecer os limites da terceirização, após milhares de processos e decisões sobre a mão de obra terceirizada, o Superior Tribunal do Trabalho editou a Súmula 331 para orientar as relações jurídicas e as decisões judiciais, nos seguintes termos:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Não obstante o teor da Súmula 331, as contratações mediante o uso de empresas interpostas(fornecedoras de mão de obra) ainda é relativamente comum, porquanto, mascarada.
A inovação da legislação em processo de aprovação no Senado da República consiste basicamente em, autorizar a contratação de mão de obra terceirizada para toda e qualquer atividade da empresa. Atualmente é permitida a contratação para serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, cujos institutos já conceituamos em outra oportunidade na coluna.
O fato é que, a despeito da legislação alargar as possibilidades para a contratação da mão de obra terceirizada também para a atividade fim, a carga social e todos os encargos incidentes sobre a contratação permanecerão inalterados, posto não haver qualquer perda de direitos trabalhistas e, o pior, continuará trazendo ao tomador, a obrigação de fiscalizar se a empresa interposta está arcando com as verbas devidas ao trabalhador, a exemplo do que já ocorre atualmente.
Suprimida qualquer verba ou direito, o trabalhador continuará valendo-se das mesmas ações que hoje estão dispostas, assim como absorverá os mesmos resultados. Ou seja, as empresas tomadoras continuarão oneradas e responsabilizadas. Não haverá redução de custos de contratação, pois não haverá qualquer flexibilização de encargos ou direitos. Tudo será igualmente repassado para o tomador dos serviços.
Claro que existem outros benefícios indiretos em se tratando da terceirização, mas que fique bem claro: em termos de custos, continuaremos sustentando o descomunal peso da máquina estatal, pois serão garantidos ao terceirizado, os mesmos direitos do empregado.
Está enganado quem acredita que a medida é a solução para aliviar os encargos incidentes sobe a folha. Pode até melhorar um pouco, mas ainda não é a solução, pois dependemos da reforma trabalhista e tributária para desonerar a produção.
Estou ansioso para ver se a Presidente veta ou sanciona a lei.