O contrato de emprego é tratado no Brasil como um contrato-realidade, ou seja, não importa a nomenclatura utilizada, mas apenas a forma como referido contrato é conduzido no dia-a-dia, podendo ser pactuado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e, em regra, é um contrato por prazo indeterminado.
Diz-se contrato-realidade, pois a realidade prevalece sobre a forma. Por exemplo, se a empresa resolve contratar um trabalhador como freelancer (autônomo), porém no decorrer da prestação de serviços a empresa o trata como um legítimo empregado, não importa o contrato escrito como sendo de freelancer, pois este laborista será um legítimo empregado.
Cinco são os requisitos configuradores do Contrato de Emprego, para não ser surpreendido negativamente pela forma como conduziu a contratação, presentes nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam:
- trabalho executado por pessoa física, pois não existe carteira assinada de uma pessoa jurídica;
- com pessoalidade, ou seja, a importância de o labor ser executado por aquele indivíduo específico e não por qualquer substituto;
- de forma não eventual, ou seja, o empregador espera que o empregado volte a trabalhar no próximo dia contratado, por exemplo, que o empregado trabalhe todos os dias, ou que ele trabalhe segunda, quarta e sexta, mas sempre que tais dias sejam predefinidos;
- com a devida subordinação, ou seja, o trabalho é coordenado, vistoriado e dirigido pelo empregador, pela empresa. O empregado não executa as tarefas da forma como entende sem nenhum tipo de ordem;
- e de forma onerosa, ou seja, que exista o pagamento de uma contraprestação, de um salário.
Como se observa, o local onde o trabalho é executado não é um requisito essencial para se reconhecer o vínculo de emprego, podendo o mesmo ocorrer em relação o colaborador que sempre tenha trabalhado em sua residência, no chamado “home office“, também conhecido como teletrabalho. Ainda que com mais autonomia que os demais empregados que compareçam diariamente à sede da empresa, desde que se configure a subordinação, não se trata de freelancer.
Recentemente, com a alteração da CLT em 2011 pela Lei 12.551, o entendimento acima que já existia nos tribunais trabalhistas se consolidou no sentido de que, tal sistema (o “home office“) não é um impeditivo para se reconhecer o vínculo empregatício.
O importante para que não se reconheça o vínculo empregatício no teletrabalho é que a subordinação direta não exista. Mas como?
Na análise deste requisito (subordinação) o juiz irá se apegar a alguns elementos que o convencerão da existência ou inexistência da subordinação, como por exemplo a utilização, pelo trabalhador de um sistema de “login“ e “logoff“ da empresa; o controle de horário de trabalho, ainda que seja via email, rádio, webcam, Whatsapp, Skype, Messenger, SMS, ligações telefônicas ou qualquer outra ferramenta; a necessidade de o trabalhador prestar contas diariamente ou semanalmente sobre a forma como vem executando o trabalho, utilização constante de relatórios etc.
O legítimo teletrabalho de um não empregado (freelancer ou outros) ocorre, por exemplo, quando a empresa contrata uma pessoa para executar um projeto determinado, sem se importar como o trabalho será executado. O importante será apenas que o trabalho se dê nos moldes contratados e no período definido, porém sem grandes intervenções da empresa e sem controle diário ou regular.
Como se pode notar, o “home Office” pode ocorrer licitamente tanto para legítimos empregados, como para colaboradores não empregados.
O teletrabalho buscou adequar o emprego às novas perspectivas tecnológicas trazendo vantagens como a redução de custos para a empresa com transporte e estrutura e a possibilidade do empregado organizar seus horários de trabalho resultando em um aumento de produtividade para a empresa, haja vista que ele trabalhará, em regra, mais feliz.
Sendo assim, a escolha da empresa por adotar o sistema de “Home Office“ é uma tarefa a ser estudada, bem como é importante que os gestores responsáveis pelo controle dos trabalhadores no sistema de teletrabalho sejam treinados e instruídos a não violarem direitos dos colaboradores, evitando possíveis prejuízos à empresa perante a Justiça do Trabalho.