A terceirização, até 2017, era regulada pela Lei nº 6.019/1974, que dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas. Em razão da ausência de especificidade em relação a pontos importantes sobre o tema em análise, o TST editou a súmula de nº 331. De forma muito sintética, o verbete sumular anteriormente mencionado restringia demasiadamente a possibilidade de terceirização de mão de obra. Seu enunciado garantia a licitude da terceirização em casos excepcionais, como, por exemplo, para trabalho temporário, prestação do serviço de limpeza, vigilância, bem como, de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Pois bem, o excerto em grifo é exatamente o motivo da maior alteração havida em 2017.
Em 2017, tanto a Lei nº 13.429/17, quanto a Lei nº 13.467/17, trataram de promover alterações substanciais em relação ao tema em análise. Ambas alteraram a antiga Lei 6.019/74.
- A primeira inseriu o seguinte dispositivo:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
- A segunda, por sua vez, trouxe o seguinte implemento ao artigo 4º-A:
2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
As mudanças na Lei nº 6.019/74 representaram um marco do tema relacionado à terceirização, notadamente porque admitiu a legalidade da prestação de serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador, o que era vedado pela súmula de nº 331 do TST.
No entanto, em razão do receio de questionamento da constitucionalidade dos implementos legislativos, atrelado à ausência de cancelamento da súmula de nº 331 do TST (que até hoje não foi cancelada), o meio jurídico e empresarial manteve-se resistente em aderir à terceirização da atividade-fim do tomador de serviços.
Para pacificar o tema e conferir segurança jurídica, em 30 de agosto de 2018, o STF julgou procedentes a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) de nº 958.252, ambos tendo por objeto a inconstitucionalidade da súmula de nº 331 do TST.
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o Ministro Luís Roberto Barroso propôs a seguinte tese a ser adotada no julgamento:
- É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.
- Na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.
No julgamento do Recurso Extraordinário, o Ministro Luiz Fux, relator, propôs o seguinte texto como tese de repercussão geral:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Nesse contexto, o STF tornou definitiva a possibilidade de terceirização de atividades-fim.
Não obstante a licitude da terceirização da atividade-fim, cabe salientar que havendo subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade, estar-se-á diante de contrato de trabalho, independentemente da roupagem formal que tenha sido emprestada ao relacionamento mantido entre as partes, sendo possível a decretação judicial de terceirização fraudulenta e da existência de vínculo de emprego, com todas as consequências legais advindas de tal reconhecimento.